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上诉与改判
被告不服原判，向南京中院提起上诉，辩护人仍然做无罪辩护。
董某辩护人的辩护意见主要有三项：
董某行为不构成非法经营罪、侵犯著作权罪、破坏计算机信息系统罪、非法侵入计算机系统及相关犯罪。董某的行为不具有严重的社会危害性，不构成犯罪。认定董某非法经营的数额有误。
董某辩护人提出，董某汇给拉哥、卡哥的130余万元中，有110万元到120万元是董某替玩家购买盛大公司点卡的钱等；董某收入中有很大一部分不是使用非法的“外挂”程序获得的，应区分其合法收入与非法收入。
陈某及其辩护人，除了“利用外挂代练”不属于出版行为、不构成非法经营罪、一审罚金过重，还提出盛大公司人员参与搜查，公安机关搜查程序违法，但这条意见最后没有被采纳。
二审开庭审理中，上诉人及其辩护人均未提出新证据，法院最终肯定了原审判决的罪名认定，但支持了上诉人关于罚金量刑过重的主张，将原判罚金160万、140万，改判为30万、20万。
法院认为，非法经营罪判处罚金数额应在违法所得一倍以上五倍以下，“违法所得数额”应以“获利数额”来认定。根据陈某在侦查阶段的供述，及董某向户名为“张某强”的工商银行卡汇款130余万元购买“外挂充值点卡”的银行账务资料等书证，可确定董某、陈某收取玩家“代练款”150万元，支付给上家“拉哥”点卡费用130余万元，从中获利额近20万元。
“复制发行”还是非法经营
前天写的2016DNF外挂案中，被告人辛某也是组建网游工作室、利用外挂牟利。
检察院以破坏计算机信息系统罪对其提起公诉，辩护人提出应以非法经营罪论处，法院最后两边都没支持，定的是侵犯著作权罪。
辩护人的理由是，外挂属于非法出版物，使用外挂，即将非法出版物用于经营活动、扰乱社会主义市场经济秩序的行为属于非法经营。
两案法院同样认为外挂程序属于非法出版物，但对被告人行为一个定性为侵犯著作权，一个定性为非法经营。差异认定与以下细节相关：
辛某和董某、陈某一样，都是作为使用方、利用外挂牟利；不一样的是，辛某被认定为和外挂制作方陈某等人构成分工合作、共同犯罪，董、陈案中被诉的只是使用方。此外，两案采纳的鉴定意见都提及外挂程序对游戏客户端有“修改”作用，都未对“外挂程序”和“游戏程序”进行比对；但辛某因涉嫌破坏计算机信息系统罪被公诉，最终以侵犯著作权罪定罪；董某、陈某从捕诉到定罪，外挂使用方均未被指侵犯著作权罪。
“外挂程序修改了盛大公司《热血传奇》游戏的使用用户在服务器上的内容……”。
“经鉴定：该外挂程序存在对《地下城与勇士》游戏客户端实施增加、修改、删除的操作。”
分析差异原因前，先看一个外挂程序制售方被定侵犯著作权罪的案例。
2010年7月，余某等人通过反编译手段破译了《龙之谷》客户端程序及相应的通讯协议，并在游戏源代码基础上增加自行设计的软件，即外挂程序。所制作的外挂程序和《龙之谷》游戏客户端程序比对后，文件目录结构相似度为84.92，文件相似度为84.5%，二者存在实质性相似，该行为符合侵犯著作权犯罪中的“复制发行”行为，构成侵犯著作权罪。
法院同样认定外挂程序属于非法出版物，但没有以非法经营罪定罪处罚：
一来在于余某等人有“制作外挂”、“利用外挂生成游戏虚拟货币”和“销售游戏虚拟货币”的行为，没有“直接销售外挂”的行为。
二来在于“相较于非法经营罪，侵害著作权罪规制的行为所损害的客体更为具体，能够体现刑法对特定犯罪行为更为精确的定位，可以运用更合理的定罪量刑标准对被告人的行为进行处罚”。
法院在撰写案例点评时，援引《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条规定，“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权定罪处刑，不认定为非法经营罪等其他犯罪”，指明针对各种不尽相同的“外挂”行为，如果其行为符合“侵犯著作权罪”的构成要件，则不应再以非法经营罪论处。
将龙之谷外挂案与DNF外挂案对照来看时，会遇到两个问题：
第一，外挂软件类型与技术实现路线多样，是否复制或修改游戏软件程序代码，是否修改或删除服务器数据，是否可独立于游戏程序运行，这些差异都会直接影响程序比对结果，无法直接、笼统的，将外挂制作行为归类认定为刑法意义上的“复制发行”。因此，当司法鉴定未进行程序比对（外挂程序与游戏软件程序）时，相关结论能否作为定性依据？
第二，制作、销售与利用外挂牟利的行为，是否同样具有刑事违法性，是否要承担相同的法律责任？
司法实践中因对“外挂程序”本身的定性有差异，导致对“外挂行为”也存在差异观点、差异判决。仍以本案为例进行说明。
外挂、外挂行为
董、陈案的争议焦点在于：二人作为外挂使用方，在没有经营主体资质的情况下，利用外挂软件从事代练升级的行为，能否认定为对外挂软件的发行、传播行为，能否被认定为属于非法互联网出版活动。
本案给出肯定答复。法院认定外挂程序构成非法出版物时，还从行业经营秩序角度强调其危害性：
“‘外挂’违法行为属于非法经营互联网活动。”“‘外挂’程序系未获得许可和授权，通过破坏他人合法出版并享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据，从而在游戏中获取不正当利益的作弊程序，非法侵入”。
抛开语言表述习惯不谈，这两项认定多少有其时代背景。
2003年12月新闻出版总署等六部门联合下发的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》指出，“私服”、“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。
法院审理案件时，援引这份文件提出“外挂”行为既侵害了著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，又扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序，对国内游戏产业及合法经营秩序均有危害。——但并没有明确界定“外挂行为”，即没有明确指出是制作、销售、使用外挂中的哪一种行为符合上述特征。
通过梳理“利用外挂打金、代练、带练（飞机团）牟利类”历年案件判决可知：
利用外挂经营牟利、开设私服经营牟利的定性，需要基于“外挂”与“私服”属性区分来看，无法笼统界定为“互联网非法经营活动”。
“外挂行为”，则需要进一步区分制作、销售、使用行为进行定性，无法笼统定义为“违法行为”及“刑事违法行为”。
比如：
本案是2011年5月10日二审审结的，之后的2013、2014年均有工作室被以非法经营罪追究刑事责任的案例，但大多是涉及外挂开发与销售。使用外挂进行打金、代练、带练牟利的，更常见的罪名是破坏计算机信息系统罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪与非法获取计算机信息系统数据罪。制售外挂软件、利用外挂软件的，以侵犯著作权罪定罪处罚的也并非主流。各地法院审理同类案件时，出现破坏计算机信息系统罪、侵犯著作权罪、非法经营罪、非法获取计算机系统数据罪以及赌博罪等多种罪名。
也就是说，制作、销售和使用外挂（尤其是辅助型程序）时，对行为定性还是要基于对外挂程序本身功能、属性、效果的判定。
虽然2003年后“外挂”、“私服”并用的语境非常多，但随着行业发展，司法实践中对传统单机游戏与网络游戏，游戏作品（软件）与计算机信息系统（客户端软件与服务器）的区分越来越明确，制售和使用外挂的行为与开发、架设与运营“私服”的行为定性差异也更加明确。
明天继续看外挂涉及的其他罪名。
参考：
《最高人民法院公报》2012年第2期
《利用“外挂”制售网络游戏虚拟货币行为的刑事责任认定》
（2020）鄂1083刑初174号
（2007）浦刑初字第49号
（2006）天法知刑初字第8号
（2015）萨刑初字第282号
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