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众所周知，互联网公司倾尽心血研发的计算机软件（计算机软件是指计算机程序及其有关文档。尽管不符合法律定义，但为方便读者理解，以下笔者将计算机软件统称为“源代码”）是互联网企业的核心竞争力，“源代码”一旦泄露或将对企业造成毁灭性地打击。近一段时间来，笔者陆续处理了几起互联网公司“源代码”泄露的案件，在处理案件的过程中对企业的“源代码”保护有了更深刻的理解。接下来，笔者将对“源代码”保护的思考写成系列文章，分别为：“源代码”的商业秘密属性篇、泄露风险篇、对外侵权篇及合规设计篇，系列文章将陆续在公众号推送。
本篇为系列文章第三篇：“源代码”被动泄露的诉讼策略分析
笔者在《“源代码”保护的那些事儿（二）：“源代码”泄露的类型分析》中曾简要分析了“源代码”被动泄露的类型以及对应的刑事风险。实际上，在笔者处理的几起“源代码”泄露事件中，互联网企业“源代码”失窃后，第一时间想知道的是采用何种方式进行维权更为适合。鉴此，笔者在《“源代码”保护的那些事儿（二）：“源代码”泄露的类型分析》一文的基础上，对“源代码”被动泄露的诉讼策略展开分析。
一、“源代码”被动泄露的刑事策略分析
第三方盗取互联网企业的“源代码”一般涉及刑事上的侵犯著作权罪和侵犯商业秘密罪。
（一）涉嫌侵犯著作权罪
（1）法律规定
根据《中华人民共和国刑法》第217条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；”
根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》第5条规定：“以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上的；
（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；
（三）其他严重情节的情形。
以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上的；
（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张（份）以上的；
（三）其他特别严重情节的情形。”
根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第2条的规定：“刑法第217条侵犯著作权罪中的‘复制发行’，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第217条规定的‘发行’。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。”
（2）案例分析
1）赵学元、赵学保侵犯著作权罪案
【审理法院】江苏省高级人民法院
【案号】(2012)苏知刑终字第0003号
【判决日期】2012-12-18
【审判规则】
2009年2月，被告人赵学元、赵学保以营利为目的，未经《热血传奇》游戏中国运营商上海盛大网络发展有限公司许可，租用网络服务器，私自架设网络游戏服务器运营“热血传奇”，用银行卡绑定支付平台，供网络游戏玩家通过网银转帐、游戏点卡充值等方式付费。至案发，赵学元运营私服游戏的非法经营数额为629113.70元，赵学保非法经营数额为79663.70元。
法院判决认为：被告人赵学元、赵学保以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件作品，情节严重，其二人行为均已构成侵犯著作权罪。
2）李刚强、方家俊等侵犯著作权案
【审理法院】江苏省常州市天宁区人民法院
【案号】(2019)苏0402刑初616号
【判决日期】2020-08-07
【审判规则】
2019年NCSOFTCorporation和上海数龙科技有限公司签订了《永桓之塔》授权书，将网络游戏《永桓之塔》（英文名《Aion》）在中国大陆的运营、发行等全部相关著作权、商标权等知识产权的维权权利授予上海数龙科技有限公司。2018年5月左右，被告人李刚强通过非正当渠道获取《永恒之塔》服务端程序，后未经著作权人许可，以营利为目的，租用服务器搭建了《永恒之塔》私服。2018年10月底左右，被告人李刚强、方家俊、石永稳商量后，利用被告人李刚强获取的《永恒之塔》服务端程序共同搭建、经营名为“永恒之塔大师服”网络私服游戏，并通过向游戏玩家出售游戏装备、给玩家上权限、转职获利，获利金额由被告人李刚强及石永稳各分得三成、被告人方家俊分得四成。
法院判决认为：被告人李刚强、方家俊、石永稳、王海兵以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，情节特别严重，其行为均已构成了侵犯著作权罪，系共同犯罪。
（3）小结
综上所述，如第三方盗窃“源代码”后私自架设服务器，违法所得收入在3万元以上或复制品发行数量（下载量）在1000张以上或违法经营数额在5万元以上的，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；如违法所得收入在15万元以上或复制品发行数量（下载量）在5000张以上或违法经营数额在25万元以上的，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
（二）涉嫌侵犯商业秘密罪
（1）法律规定
根据《中华人民共和国刑法》第219条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的……”
根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》第3条规定：“采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的，应当认定为刑法第219条第1款第1项规定的“盗窃”。以贿赂、欺诈、电子侵入等方式获取权利人的商业秘密的，应当认定为刑法第219条第1款第1项规定的“其他不正当手段”。”
根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》第3条规定：“实施刑法第二百一十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”：（一）给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；（二）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；（三）造成商业秘密的权利人其他重大损失的。
给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的，应当认定为刑法第219条规定的‘造成特别严重后果’。”
（2）案例分析（暂无）
（3）小结
第三方盗取互联网企业的“源代码”，按照法律的规定，也可适用侵犯商业秘密罪。但笔者经检索实务案例后发现，实践中很少违法行为人适用侵犯商业秘密罪定罪量刑。究其原因，笔者认为盗窃行为一般较为隐秘，取证难度大，且涉及技术问题，给定罪量刑造成不小的难度。而侵犯著作权罪的适用难度小，且两者的量刑基础都是“三年以下”或“三至七年”，因此实务中多适用侵犯著作权罪而非侵犯商业秘密罪。
二、“源代码”被动泄露的民事策略分析
第三方盗取互联网企业的“源代码”一般涉及民事上的著作权侵权和不正当竞争。
（一）涉及不正当竞争的法律规定
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第6条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；
（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；
（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；
（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第17条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼……”
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第18条规定：“经营者违反本法第6条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照……”
（二）涉及著作权侵权的法律规定
根据《中华人民共和国著作权法》第10条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：……（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；……（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；……”
根据《中华人民共和国著作权法》第48条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；”
根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”
（三）涉及著作权侵权、不正当竞争的案例
（1）江苏极光网络技术有限公司、上海硬通网络科技有限公司与四三九九网络股份有限公司、广州四三九九信息科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案
【审理法院】广东省广州市天河区人民法院
【案号】(2016)粤0106民初350号
【判决日期】2017-04-07
【审判规则】
【案由】“传奇霸业”是江苏极光网络技术有限公司研发并享有著作权的网络游戏，极光公司授权上海硬通网络科技有限公司独家运营涉案游戏。两原告发现两被告开发并运营的网页游戏“战天”部分抄袭了涉案游戏素材。双方经协商签订和解协议，两被告承诺删除侵权素材并保证不再侵权。因两被告再次实施侵权行为，两原告起诉请求判令两被告立即停止侵权及不正当竞争行为，公开向两原告赔礼道歉、消除影响，并连带赔偿两原告损失100万元及合理费用33064元。
两被告是《战天》游戏的开发商及运营商，同属国内网络游戏市场的经营者，两者所运营的游戏类型相同、游戏玩家重合度高，存在密切的同业竞争关系。两款游戏对外公测时间接近，两被告虽在其开发运营的《战天》游戏中使用极光公司享有著作权的美术作品，且就该侵权行为与极光公司达成和解的情况下，仍继续使用极光公司享有著作权的部分美术作品，但该行为仍属于著作权侵权法律关系调整范畴，在本院对极光公司的著作权侵权主张已予以支持的情况下，硬通公司就同一侵权行为主张不正当竞争不应获得支持，本院对于相关诉讼请求，不再予以支持。
（2）某某科技（北京）有限公司、某某资讯股份有限公司与上海某某网络科技有限公司、北京某某互联信息服务有限公司著作权侵权纠纷、不正当竞争纠纷案
【审理法院】上海市徐汇区人民法院
【案号】(2012)徐民三(知)初字第295号
【判决日期】2013-08-23
【审判规则】
原告起诉：被告某某公司系《神仙道》网页游戏的合作运营商，三被告于某某公司持有的sina.com.cn网站中联合运营《神仙道》网页游戏，在游戏中未经两原告授权许可，擅自使用两原告享有著作权的《仙剑奇侠传五》游戏人物姜云凡、小蛮、唐雨柔、龙幽人物形象美术作品，侵害了原告享有的作品复制权、信息网络传播权；而且三被告使用上述人物形象进行宣传，与原告发行《仙剑奇侠传五》计算机游戏时使用的包装、装潢相近似，足以造成社会公众混淆，误认被告运营的游戏系原告制作发行；另被告某某公司在宣传中使用“仙剑网页版”，多次提及原告制作的仙剑游戏，以混淆、误导社会公众；故三被告行为亦构成擅自使用知名商品特有包装、装潢及虚假宣传不正当竞争。
法院认为，某某公司在运营《神仙道》网页游戏前，已经能通过公开渠道接触到上述人物形象的美术作品，而在本案审理期间，被告某某公司未向本院说明上述人物形象的制作者或来源，故涉案页面中被告某某公司使用的人物形象不存在合法来源。综上所述，本院认定涉案页面中的人物形象侵害了原告某某公司、某某公司享有的姜云凡、小蛮、唐雨柔、龙幽人物形象美术作品的著作权。被告某某公司只是在涉案页面二使用了两原告享有著作权的人物形象美术作品，未在涉案页面二对其运营的《神仙道》网页游戏或者上述人物，与《仙剑奇侠传五》存在关联进行宣传，而且侵权时《仙剑奇侠传五》知名度有限，相关公众对上述人物的认知度亦有限，不会对两游戏产生混淆、误认；综上，原告某某公司、某某公司指控涉案页面二中的美术作品同时构成擅自使用知名商品特有包装、装潢及虚假宣传不正当竞争缺乏依据，本院不予支持。
（四）小结
综上所述，违法行为人盗取互联网企业“源代码”且私自架设服务器的行为也符合民事上著作权侵权及不正当竞争的规定，按理也可以著作权侵权和不正当竞争为案由提起诉讼。但根据本节笔者所检索的案例可以发现，该类案例更多为游戏素材抄袭，但是否窃取了“源代码”无法判断，也正是因为无法判断是否盗窃了“源代码”，违法程度不及犯罪，才退而求其次选择民事诉讼。此外，值得注意的是，互联网企业同时提起著作权侵权和不正当竞争的诉请后，多数法院也可能认为侵权行为属于著作权侵权法律关系调整范畴，在支持著作权侵权主张成立的情况下，就同一侵权行为不再支持不正当竞争。
三、总结
综上所述，“源代码”的被动泄露，从刑事角度分析，违法行为人盗取“源代码”的行为涉嫌侵权著作权罪和侵犯商业秘密罪，但笔者经检索实务案例后发现，实践中违法行为人很少适用侵犯商业秘密罪。究其原因在于盗窃行为一般较为隐秘，取证难度大，且涉及技术问题，给定罪量刑造成不小的难度。而侵犯著作权罪的适用难度小，且两者的量刑基础都是“三年以下”或“三至七年”，因此实务中多适用侵犯著作权罪而非侵犯商业秘密罪。从民事角度分析，违法行为人盗取互联网企业“源代码”且私自架设服务器的行为也符合民事上著作权侵权及不正当竞争的规定，但根据本节笔者所检索的案例可以发现，“源代码”失窃多数采用刑事方式解决而非民事诉讼的方式，即使采取民事诉讼的方式，互联网企业同时提起著作权侵权和不正当竞争的诉请后，多数法院也可能认为侵权行为属于著作权侵权法律关系调整范畴，在支持著作权侵权主张成立的情况下，就同一侵权行为不再支持不正当竞争。
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